摘要：透过对著作权法律分析，游戏短视频的著作权根据不同的游戏种类，具体分析游戏衍生品的独创性，根据不同的情形确定游戏画面的不同的著作权属。游戏短视频如果构成侵权，可以采用合理利用“避风港原则”来判断平台责任。在合理利用原则的“三步检验法”对游戏短视频失灵的情况下，可以从其是否具有目的和功能上的转换性，游戏画面的使用与使用作品的程度关联性，是否影响游戏开发商的市场利益来判断。
关键词：游戏短视频;著作权;独创性;平台侵权责任
随着移动网络的迅速发展，网络短视频成为文化传播新兴模式之一。我国也产生了一批优秀的网络文化传播平台，同时满足了现代人的“碎片文化”“快餐文化”的需求。游戏短视频就是将玩家在使用该游戏软件所产生画面的过程通过拍摄器材或录制软件录制下来，再通过视频剪辑软件拼接加入音乐或讲解技巧的素材合并成一个几分钟左右的视频。游戏短视频原本仅起到宣传游戏软件及游戏技巧的作用。但在互联网的不断发展中，互联网产业逐渐发展为流量为王、流量就是金钱的产业生态链。各短视频平台迅速成为独立性和规模化用户的专门市场主体。游戏短视频吸引来的流量给平台带来巨大的收益，却并没有成熟的市场收益分配模式。而游戏开发商未能在游戏视频市场中获得合理利益，由此产生了利益分配争议，引发大量的游戏短视频著作权及不正当竞争纠纷。同时引出了诸多著作权的法律问题需要思考：如亟须理清游戏连续动态画面的短视频的版权性;理清游戏短视频游戏的玩家、游戏开发者、视频服务平台的法律关系及分析平台提供服务者承担的法律责任等。
一、游戏短视频的独创性法律逻辑
(一)游戏开发商、游戏玩家、视频制作者的操作独创性
游戏软件属于计算机软件作品，游戏软件开发商根据我国《著作权法》的规定，天然对游戏软件享有著作权。但游戏玩家、游戏视频的制作人是否对游戏的衍生产品具有著作权呢?游戏软件为我国《著作权法》第三条所规定的计算机软件作品为学界的共识毫无异议。但通过玩家利用游戏软件所产生的画面是否为我国《著作权法》上的作品，我国《著作权法》尚未明确。根据2021年6月1日我国实施的新《著作权法》第二条和第三条的规定，可以归纳作品的构成要件为：1.创作主体应当为人类;2.创作内容可复制性;3.创作内容具有独创性。因为独创性为作品的核心要件，所以本文着重分析游戏过程的独创性。根据游戏的特点，游戏玩家在不同的游戏中所发挥的积极性、选择性、能动性均有不同，其独创性应当区别对待。目前游戏具有以下三种类型：第一种为预存动画的游戏，玩家只需要触发相关播放按钮即可，玩家的主动性可操作性较低，玩家对该游戏不具有独创性。第二种为剧情类的游戏，相对第一种游戏主动性高一点，玩家有选择的权利。玩家操作决定部分，具有一定的独创性，因受到剧情导演等因素的影响，该类游戏有一定的独创性。但独创性受到预存动画、剧情、游戏场景、画面等在先著作权的限制。第三种为多人在线竞技类游戏，该类开放性高，互动性强，游戏本身仅提供素材、游戏元素，并不包含最终游戏画面，游戏的过程及画面样态由游戏玩家操作决定，而不是游戏软件的设定，玩家有较高的独创性[1]。因此该类游戏玩家可以借用设计软件设计图纸的理论，得出玩家对游戏的过程及画面样态具有独创性，其对游戏的画面具有完全著作权，游戏软件开发商仅具有游戏软件的著作权。从游戏玩家的角度来分析，以上三类不同的游戏对玩家的操作要求高度不同，其独创性高度也不同，是否可以作为作品应当根据不同的游戏场景具体分析。对于第一种游戏玩家所操作的游戏画面，在玩家的角度来看不具备作品条件，但该类游戏的预存画面由游戏制作者所独创，该画面的著作权理应由其所有。由于我国对独创性高度没有法定要求，第二种游戏及第三种游戏均符合作品的特征，尤其第三种游戏，创作自由度较高，体现不同玩家玩同一款游戏完全可能有截然不同的游戏画面表现。游戏的过程与结果，完全依赖玩家的个性、风格、经验技巧等因素，取决于玩家的选择与判断。因为游戏画面不仅仅显示为画面元素，而是通过玩家的个性、风格、经验技巧等因素，通过玩家的选择与判断，采用游戏软件所提供元素基础所创作，体现了玩家的个性化智力成果，因此游戏画面具有的独创性源于游戏玩家的操作。
(二)录制的游戏视频独创性
游戏短视频，是指制作者使用相关的拍摄器材或相关录制软件拍摄或录制游戏玩家使用游戏软件的过程，将游戏玩家利用游戏程序的操作指令时进行渲染所产生的临时画面进行拍摄录制，加上后期剪切配音加工等制作而成。很大一部分高自由度游戏短视频由制作人对游戏画面的选择通过后期剪辑、配音、评论等后期加工，具有较高的独创性[2]。这样录制的游戏短视频符合我国新的《著作权法》及《著作权法实施条例》关于作品的规定。但如果该类游戏视频利用上述游戏类别的第一、第二类游戏所制作的游戏视频，即有可能落入二次创作的类型，二次创作是否需要获得先创作人的许可需要法律进一步明确。第三类游戏视频根据前文的论述，由于玩家对游戏过程画面具有独创性，具有著作权，该类游戏视频不需要经过游戏开发商的同意即可录制。由于目前我国法律没有明确的规定，就司法实践而言，对第三类游戏的著作权归属还是偏向于游戏软件开发商。例如《王某某耀》游戏视频著作权纠纷类，法院一般都认为：玩家基于游戏作品的创作确实借用了游戏内的元素，但游戏过程属于玩法，玩家其实是在借用游戏内人物等美术元素进行二次创作，侵犯的是美术作品而非游戏整体作为“类电影作品”的权利;有些法院把游玩的过程视为是对游戏“类电影作品”的再现，这样的解释过于牵强[3]。
二、游戏短视频平台侵权法律定性
(一)游戏短视频平台侵权责任分析
从腾讯诉抖音著作权及不正当竞争纠纷及其它短视频著作权纠纷的案件来分析，由于网络的隐蔽性，为了便利权利人往往只向平台主张法律责任[4]。游戏短视频平台，一般为短视频平台的分支，附属于短视频平台之中，属于视频平台的分类。平台集制作、发布、播放、推多功能于一身[5]。正是由于平台具有以上功能，平台很容易就落入间接侵权的范围。在某款聊天软件诉某款短视频的一案中，审理法院认为某款短视频构成帮助侵权。游戏短视频纠纷中，由于平台为直接侵权主体的侵权行为提供了物质、技术、储存、链接等帮助的行为，有些平台为了提高流量，通过文字、奖励、推荐、排行等方式诱导、鼓励侵犯他人短视频著作权的行为。以上平台行为属于间接侵权行为，帮助侵权属于民事的间接侵权行为的一种。由于短视频平台采用过错责任原则，根据我国《民法典》的规定，侵权责任的过错要件应当为“明知或应知”，在游戏短视频纠纷中如何判断“明知或应知”?应当采用合理利用“避风港原则”来判断。避风港原则最早来源于美国，其最初设立的目的是平衡著作权人、网络服务供应商(平台)、网络使用者之间的利益平衡。我国《信息网络传播权保护条例》第十四条至二十三条也就是该原则的体现，其中“通知与删除”规则就是该原则的核心，也就可以充分判断“明知或应知”。
(二)“三步检验法”验证游戏短视频是否构成合理使用
著作权人的专有权一定程度上受到合理使用的约束，合理使用的研究对游戏短视频是否构成对在先作品侵权具有重要意义。游戏短视频是否构成合理使用，学界也有很多分歧，不同的专家学者有不同的见解。支持游戏短视频合理使用否定说的学者认为应当按照我国现有的法律法规角度并严格按照相关司法解释立法解释来进行分析，从而认为游戏短视频不构成合理使用;支持游戏短视频合理使用肯定说的学者则认为应当采用“转换性使用”的观点，综合学理、法理角度来分析游戏短视频构成合理使用[6]。合理使用为在一些法定的特殊情况下，为解决著作权人利用作品的著作权造成思想交流阻碍，使用者可以在不用经过著作权人授权的情况下及不用支付报酬而使用作品。我国新《著作权法》确立了合理使用制度运用的三步检验法。根据我国新《著作权法》第二十四条的规定，第一步为：是否为明确列举了12种权利限制情形;第二步为：原作品的正常使用是否受到影响;第三步为：著作权人的合法权益受损是否为不合理损害所致。第二、三步为一般性规定，目前还没有具体的法律法规及司法解释作为参考执行，在司法实践中一般综合考虑作品的使用目的、被使用作品的性质、被使用的数量和质量、对市场的影响以及是否合理等因素而判定。第一步为列举式，第二步为列举式的开方式补充，第三步为防止第二步检验时过于严苛，为了扩大合理使用认定范围，平衡各方利益的效果。三步检验法应当按顺序依次检验，必须全部落入三步检验法的范围才可以认定为合理使用。司法实践中，利用三步检验法可以解决一些混剪类的短视频争议。但该三步检验法不能完全解决游戏短视频的合理利用问题，如解说类游戏短视频虽然对游戏的情况、技巧进行说明、介绍、评论，但其视频更多时表现为以观赏游戏画面为目的而吸引观众，而非我国《著作权法》规定的以评论、介绍或说明为目的[7]。解说类游戏短视频中的游戏画面占据视频的大部分或全部内容，也无法利用第二步“适当引用”进行检验。解说类的游戏短视频无法满足第一步检验法的特殊情形的要求，无需再进行第二第三步检验法检验，即使第二第三步检验通过，因为不能通过第一步的检验，也无法构成合理使用。因此三步检验法在游戏短视频中失灵，无法运用其检验游戏短视频是否为合理使用。由于游戏短视频为新兴的产物，不能按照三步检验法检验，但又不可否认游戏短视频存在合理利用的情形。游戏短视频是否具有合理性使用，应当从其是否具有目的和功能上的转换性，游戏视频画面的使用与使用作品的程度是否具有关联，是否影响游戏开发商的市场利益等三个灵活要素来判断。
三、结语
游戏短视频的出现，给网络使用者带来了无限娱乐，但随之带来了相关著作权的法律问题值得学界深思。平台应该有更高的注意义务，善用“通知与删除”规则。在法律尚未明确的情形下，在合理利用的三步检验法失灵的情况下，如何使得游戏开发商、游戏玩家、视频制作者之间的利益平衡，应当因地制宜，根据不同的情形具体分析，从而令游戏短视频朝着有利社会健康的方向发展。
《游戏短视频著作权属与平台责任研究》来源：《法制博览》，作者:梁国标